Enlèvement et non présentation d’enfant

Article de Maître Hédi BOUGARRAS paru dans la revue du droit tunisien "Infos Juridiques" N° 60/61 de janvier 2009 (pages 6 et 7).

ENLEVEMENT ET NON REPRESENTATION D’ENFANT DE PARENTS SEPARES OU DIVORCES

Statut personnel-

Dès qu’un conflit apparaît entre les époux, chacun d’eux exerce son influence sur les enfants et réfléchit aux moyens qui lui permettront de les accaparer.
Avant même le déclenchement des procédures judiciaires par le mari ou la femme, le parent qui héberge l’enfant empêche le second de le voir ou de le rencontrer.

Ce n’est qu’à la première audience de conciliation, devant le juge de la famille, qu’un certain dialogue s’installe pour organiser la vie des enfants. Mais, dans certains cas l’un des parents refuse de se présenter à l’audience de conciliation ce qui retarde l’échéance de l’arrangement. Malgré cette absence le juge est tenu de prendre une décision qui pourrait ne pas être adéquate pour les enfants.

Après cette étape douloureuse pour la famille et les enfants, les choses ne se règlent pas définitivement. En effet, il arrive que le parent détenteur du droit de la garde ne parvient pas à faire respecter la décision qu’il détient du fait du refus de l’autre partie de lui remettre l’enfant.

Dans certains cas, ce même détenteur de la garde refuse de présenter l’enfant au moment de la visite à l’autre parent. Plus grave encore, un parent qui n’a pas supporté d’être séparé de son enfant, l’enlève au moment de l’exercice de son droit de visite ou sur le chemin de l’école...

Dans d’autres cas où l’enfant est issu d’un couple mixte l’un des parents emmène l’enfant à l’étranger empêchant ainsi toute possibilité de contact avec le père ou la mère.

Pour ces raisons, et lorsque le législateur s’est rendu compte qu’il n’a pas prévu de sanctions pour ce genre de situations au moment de la promulgation du code du statut personnel (CSP) le 13 août 1956, il a adopté la loi instituant le délit de non représentation d’enfant (loi N°62- 22 du 24 mai 1962).

Ce texte comporte un seul article suivant lequel « Quand il aura été statué sur la garde d’un mineur par décision de justice , provisoire ou définitive le père , la mère ou toute personne qui ne représentera pas ce mineur à ceux qui ont le droit de la réclamer même sans fraude ou violence l’enlèvera ou le détourne ou le fera enlever ou détourner des mains de ceux auxquels sa garde aura été confiée, ou des lieux où ces derniers l’on placé, sera puni d’un emprisonnement de trois mois à un an et d’une amende de 24 à 240 dinars ou l’une de ces deux peines seulement ».

La loi du 24 mai 1962 a été complétée par un dispositif juridique prévu dans les conventions internationales auxquelles la Tunisie a adhéré et par des conventions bilatérales conclues avec des pays amis et par d’autres textes portant sur la protection de l’enfance.

En fait, l’institution de ce « délit de non représentation d’enfant » malgré qu’il a contribué à imposer le respect des parents de la décision de justice portant sur la garde et le droit de visite ; de nombreuses situations de fait doivent être prévues par un nouveau texte pour permettre une application « juste » de cette disposition pénale.

I- La décision judiciaire attribuant la garde et le droit de visite

Les poursuites judiciaires pour le délit de non représentation d’enfant ne peuvent être déclenchées que si la partie plaignante dispose d’une décision judiciaire lui accordant la garde de l’enfant ou le droit de visite.

A/ Origine de la décision

Cette décision peut prendre la forme soit d’une décision prise au cours de la procédure de conciliation (procès verbal de conciliation) précédant le prononcé du divorce ou en un jugement portant sur le divorce et ses effets.

De plus, cette décision peut être rendue soit par un tribunal tunisien soit par un tribunal étranger.

1. Une décision rendue par un tribunal tunisien

Au cours de la procédure de conciliation entre les époux précédent le divorce, le juge de la famille doit, selon l’article 32 paragraphe 6 du CSP, « ordonner même d’office, toutes les mesures urgentes concernant la résidence des époux, la pension alimentaire, la garde des enfants et le droit de visite ».

Cette décision prise en « urgence » puisque généralement rendue depuis la première audience de conciliation est protégée par les dispositions de la loi du 24 mai 1962. Cette loi est applicable avant même tout jugement de divorce, dont la procédure pourrait prendre un temps précieux pour les enfants.

D’ailleurs, les parents peuvent conclure un accord concernant ces dispositions portant sur la garde et le droit de visite devant le juge de la conciliation. Mais, cette possibilité ne leur est accordée par la loi qui si elle ne porte pas atteinte aux intérêts de l’enfant (stabilité, scolarité…..).

La décision prise par le juge dans le cadre de la conciliation est exécutable immédiatement. Elle n’est susceptible ni d’Appel ni de pourvoi en Cassation. .

Mais, elle peut faire l’objet d’une demande en révision présentée au juge de la famille tant que le jugement de divorce n’a pas été prononcé.

De plus, cette demande doit être fondée sur des éléments pertinents pour convaincre le juge de modifier sa décision initiale.

Donc, cette décision même prise dans des conditions « d’urgence » est protégée par les dispositions pénales prévus par la loi du 24 mai 1962. En effet, celle-ci prévoit que la sanction est applicable en cas de non respect d’une décision « provisoire ou définitive » portant sur la garde ou le droit de visite.

Plus tard, lorsqu’un jugement de divorce est rendu c’est le jugement qui est applicable car outre le prononcé de divorce, il prévoit les dispositions portant sur la garde, la pension alimentaire etc…

2. Une décision rendue par un tribunal étranger

Depuis la promulgation du Code de Droit International Privé (CDIP) par la loi n° 98 -97 du 27 Novembre 1998 le législateur fait prévaloir les intérêts de l’enfant avant toute autre considération.

Ainsi, l’article 50 du CDIP prévoit que « la garde est soumise soit à la loi en vertu de laquelle le lien matrimonial a été dissous, soit à la loi nationale de l’enfant ou de son domicile.

Le juge appliquera la loi la plus favorable à l’enfant ».

De plus, le code de la protection de l’enfant du 2 novembre 1995 (loi N°95-92) prévoit de son côté (à l’article 4) que « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération majeure dans toutes les mesures prises à l’égard de l’enfant par les tribunaux ».

Cet article ajoute que « doivent être prises en considération, avec les besoins moraux, affectifs et physiques de l’enfant, son âge, son état de santé, son milieu familial et les différents aspects relatifs à sa situation ».

Malgré ces dispositions et même si le juge étranger les a respecté, pour que le jugement rendu par un tribunal étranger devienne exécutoire, il faut recourir à la procédure « d’exequatur ». Celle-ci permet au juge tunisien de contrôler la conformité de la décision étrangère à l’ordre public de notre pays (en application des articles 11 et 13 du CDIP).

A côté des dispositions du CDIP, certaines conventions bilatérales conclues par la Tunisie prévoient des procédures permettant l’exécution des jugements étrangers.

Ainsi, la convention judiciaire tuniso-française du 18 mars 1982 a prévu des dispositions particulières puisque même le ministère public dans chacun des pays peut intervenir pour faciliter l’exécution d’un jugement. Cette convention prévoit en matière de garde des enfants et le droit de visite que le tribunal saisi de l’affaire devrait se prononcer rapidement (dans un délai ne dépassant pas les six semaines).

Enfin, il faut noter qu’il existe encore un débat doctrinal sur la nécessité de soumettre ou non les jugements étrangers en matière de garde et de droit de visite à la procédure d’exequatur. Mais, en l’état actuel de notre jurisprudence, tous les jugements portant sur ces questions (divorce, garde…) doivent être soumis au contrôle du juge tunisien qui ordonnera ou non leur exécution ; malgré le temps que prend cette procédure (recours en première instance, possibilité d’Appel et de Cassation, débats sur le fond entre les parties…).

B/ Contenu de la décision

La décision judiciaire protégée par la loi du 24 mai 1962 doit porter sur l’attribution de la garde de l’enfant à l’un des parents et l’octroi d’un droit de visite au second.

1. Attribution de la garde

L’article 54 du CSP prévoit que « la garde consiste à élever l’enfant et à assurer sa protection dans sa demeure ».

Ainsi, la garde de l’enfant est attribuée au parent en fonction des garanties permettant d’établir qui protégera ses intérêts. C’est-à dire le parent choisi doit être celui qui portera le plus d’attention à l’enfant. Le père et la mère étant sur le même pied d’égalité vis-à-vis de l’enfant.

D’ailleurs, depuis la réforme de 1993 (loi du 12/07/1993) qui a modifié l’article 67 du CSP, la mère qui obtient la garde de ses enfants dans le cadre de la procédure de divorce jouit des prérogatives de la tutelle en ce qui concerne les voyages, les études et les comptes financiers de l’enfant.

2. Le droit de visite

Suivant l’article 66 du CSP « le père, ou la mère ne peut être empêché d’exercer son droit de visite et de contrôle sur l’enfant confié à la garde de l’un d’eux ».

Ce droit de visite a été étendu aux grands-parents, par la loi de 6 mars 2006 qui a introduit une nouvelle disposition à l’article 66 du CSP.

Mais, cette nouvelle réforme a été limitée puisque ce droit pour les grands-parents ne peut être exercé que si l’un des parents décède et après un recours devant le juge de la famille statuant en référé.

L’exercice du droit de visite pose dans la pratique de nombreux problèmes puisque généralement il n’est accordé que pour une journée (le dimanche) de 8 heures du matin à 17 heures de l’après midi, les jours de fêtes religieuses et nationales et quelques jours pendant les vacances scolaires.

En fait, ce droit de visite doit signifier qu’il s’agit aussi d’accompagner l’enfant sauf s’il ne peut se déplacer ou n’a pas encore acquis les facultés de parole.

Néanmoins, le juge peut accorder un droit de visite pour le week-end (samedi et dimanche) si le père ne peut pas se déplacer tous les dimanches.

Dans tous les cas, les parties ont la possibilité de parvenir à un accord portant sur les aménagements du droit de visite et le soumettre au juge de la famille dans le cadre de la procédure de divorce. Celui peut agréer cet accord s’il ne porte pas atteinte aux intérêts de la famille (les cas de travail d’un parent à l’étranger, ne pouvant se déplacer qu’une fois par an...).

II- Conditions du délit de non représentation d’enfant

Pour qu’il y ait délit de non représentation d’enfant, il faut que la décision de la garde ou le droit de visite a été exécutée par un homme de justice, et qu’on se retrouve en présence de l’un des cas prévus par la loi.

A/ Exécution du jugement

La décision judiciaire obtenue doit être notifiée à la partie adverse conformément aux dispositions du code de procédure civile et commerciale (les articles 8-9 et 10). Cette notification constitue un préalable obligatoire pour passer à la seconde étape de l’exécution du contenu de la décision.

Des débats doctrinaux ont porté sur la définition de l’acte de notification : faut-il remettre la décision à l’intéressé ou suffit-il qu’il en ait eu connaissance ?

La présence de la partie à l’audience de conciliation à laquelle le juge a ordonné l’attribution de la garde et a précisé les conditions de droit de visite suffit-elle à constituer une notification légale ?
Globalement, la jurisprudence continue à considérer qu’il faut procéder à une notification légale par voie de huissier pour considérer que la décision est exécutoire.

L’étape de l’exécution peut être courte si la décision est ordonnée sur la « minute » du jugement ou sur un procès-verbal d’audience et comportant une injonction d’exécution immédiate des dispositions de la garde et le droit de visite.

S’il s’agit d’un jugement de divorce qui comporte ces dispositions, il faudrait attendre un délai de 20 jours.

Si au moment de l’exécution effective l’intéressé refuse de se soumettre aux dispositions de la décision, l’huissier peut recourir à la force publique après obtention d’une autorisation du Procurer de la République du lieu de l’exécution du jugement ou de la décision.

B/ Actes punis par la loi du 24 mai 1962

Le texte de 1962 prévoit des sanctions pénales pour la non représentation de l’enfant ou l’empêchement de droit de visite, la troisième situation concerne l’enlèvement de l’enfant.

1. Non présentation de l’enfant

Dans certains cas le parent auquel la garde n’a pas été attribuée refuse de représenter l’enfant. En fait, cette partie refuse de respecter le contenu de la décision judiciaire qui a désigné le parent détenteur de la garde ou à l’occasion de l’exercice du droit de visite, il cache l’enfant.

Donc, dans tous les cas ou le parent dissimule l’enfant empêchant celui qui a obtenu la garde d’exercer son droit nous serons en présence du délai de non représentation d’enfant.

2. Empêcher l’exercice de droit de visite

Le droit de visite est institué pour permettre d’établir équilibre psychologique de l’enfant. Si le parent détenteur de la garde refuse l’exercice du droit de visite il est passible des poursuites prévues par la loi de 1962.

En effet, certains parents organisent des situations de fait qui empêche la visite tel que l’envoi de l’enfant à l’extérieur du domicile ou chez des parents ou il est placé dans un club…

D’autres, utilisent des moyens pour influencer et convaincre l’enfant de refuser de se déplacer pour visiter l’autre parent.

Toutes ces manœuvres sont passibles de poursuites pénales.
Néanmoins, si l’enfant est malade et ne peut se déplacer, le parent détenteur de la garde refuse de le reporter, s’il prouve cet état de santé.

Si le parent déménage pour des raisons personnelles ou par nécessité de sa fonction, cela peut constituer un délit s’il n’informe pas l’autre parent détenteur du droit de visite.

De plus, ce déménagement peut justifier une demande de déchéance de la garde en application de l’article 61 CSP qui prévoit que « Si celui qui à la garde de l’enfant change de résidence et s’installe à une distance qui empêche le tuteur d’accomplir ses devoirs envers son pupille, il est déchu de son droit ».

3. Enlèvement d’enfant

Cette situation concerne généralement les couples mixtes qui se séparent.

Chacun des parents voulant élever l’enfant selon ses propres coutumes dans son pays d’origine.

Ainsi, des parents ont enlevé l’enfant du domicile, de l’école ou même de certains lieux publics personnellement ou par l’intermédiaire d’autres personnes (de la même famille ou payées pour accomplir cette tâche…).

Pour remédier à ces situations l’article 62 CSP prévoit que « le père ne pourra sortir l’enfant du lieu de résidence de la mère qu’avec le consentement de celui-ci tant qu’elle conserve le droit de garde ».

De même, des conventions internationales protègent l’enfant de parents divorcés contre l’enlèvement (convention des Nations-Unies des droits de l’enfant du 20/11/1989 adoptée par la Tunisie) et d’autres conventions qui prévoient l’attribution de la garde d’enfants et les conventions bilatérales (convention tuniso- française du 18/03/1982)…

Ainsi, les tribunaux agissent maintenant rapidement pour rendre des décisions ordonnant le retour de l’enfant enlevé à son domicile d’origine. De plus, le Procureur de la République peut aussi ordonner toute mesure tendant à empêcher le voyage de l’enfant à l’étranger à la demande de l’un des parents qui justifie la menace d’enlèvement.

Dernière modification : 02/05/2011

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